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浅谈履约保证金的性质和适用

时间:2015-12-22  来源:网络  作者:不详  点击:    打印本文打印本文  发表文章发表文章

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浅谈履约保证金的性质和适用

一、 问题的提出
关于合同之债的担保,我们主要以担保法进行规范,担保法规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金,没有关于履约保证金的规定。《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交”。《招标投标法实施条例》第55条规定:“……排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标”。该条例第58条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。可见,履约保证金是招投标法规定的一种特殊的担保方式,且应当在招投标领域适用,但不管是《招标投标法》还是《招标投标法实施条例》都没有对履约保证金的性质和定义进行规定。国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》(30号令)第85条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》(27号令)第59条都明确规定“招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的,不适用前款规定”,这两条规定实质上将履约保证金等同于定金。由于《工程建设项目施工招标投标管理办法》和《工程建设项目货物招标投标管理办法》都属于部门规章,其效力处于较低的位阶,且也仅仅能在工程建设项目施工和货物的招投标过程中适用。
然而在现实生活中,当事人的合同中经常会出现关于履约保证金的约定,适用范围绝不仅仅局限于招投标领域。有些合同中甚至将定金、违约金、履约保证金都进行了约定。在出现合同纠纷后,如何适用履约保证金,以及履约保证金和定金、违约金的关系如何界定,是一个非常现实的问题,尤其是对法院的裁判来说。
二、 履约保证金的性质及定义
关于履约保证金的性质,有人认为其实质上属于履约定金或违约定金,但笔者认为其和定金还是有很多不同,首先是定金罚则非常明确,是刚性的,就是交付定金一方违约就不能要求对方返还定金,而收取定金一方违约则要双倍返还定金。但履约保证金有很大的自由度,如甲乙双方签订买卖合同,乙方分四次给甲方供货,甲方在四次供货完成后三个月支付乙方货款,但合同约定全部货款的10%作为乙方的履约保证金,如乙方有一次延迟交货的,甲方扣除履约保证金的25%,如乙方有两次延迟交货,则甲方扣除履约保证金的50%,乙方三次延迟交货,甲方扣除履约保证金的75%。乙方四次延迟交货,甲方扣除全部履约保证金。由该案例可以看出,履约保证金的适用自由度很大,取决于双方当事人的合意以及相应的市场地位,相对于定金的刚性规则,其柔性十足。该案例中,当事人可以约定以应付货款的一部分作为履约保证金,也可以约定先由乙方先行支付给甲方一定款项作为履约保证金,甚至还可以约定由甲方给乙方一部分款项作为履约保证金或者双方互付履约保证金。可见履约保证金灵活多变,是适应市场活跃多变的灵活的合同之债担保方式。
由于履约保证金的形式灵活多样,法律对其进行明确详细的规定也不现实,但笔者认为法律没有规定履约保证金,并不能否认其作为一种独立的合同之债的担保方式。理由如下:
(一)履约保证金是合同之债的担保方式。尽管担保法没有规定履约保证金,但在实践中,履约保证金已经大量的存在并发挥作用,我们应当承认其已经成为一种普遍存在的合同担保方式。
(二) 履约保证金明显区别于担保法所规定的保证、抵押、质押、留置等合同之债担保方式。他们之间的区别较为明显,在此不再赘述。 中国文秘资源网 - 您身边免费贴心的文秘专家 - 欢迎访问WwW.ZgDoC.CoM

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